建设工程合同中的发包人是否享有任意解除权?

我国《合同法》第268条规定了承揽合同定作人享有任意解除权,即“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失”。而建设工程合同作为一种特殊的承揽合同,在法律没有明确规定的情形下,是否可以类推适用任意解除制度呢?现实层面,在建设工程实务中,发包人往往已将任意解除权作为其享有的重要权利通过各种方式行使:或是在建设工程合同条款中予以明确约定,或是在通知合同相对方解除时作为“无理由”的理由,或是在诉讼案件中作为解除合同诉求的依据。司法实践层面,尽管人民法院大多认可发包人享有任意解除权,但也存在少数判例予以明确反对。此外,部分地区人民法院所发布的文件也表示发包人不享有任意解除权并说明了理由。理论和实务研究层面,发包人任意解除权的研究未形成普遍共识,支持说、反对说、限制说等均试图从各角度论证其合理性,使得这一问题变得更加扑朔迷离。文章转自地产与工程法律公众号!!!

一、现行法律法规规定之下,发包人享有任意
解除权

(一)
建设工程合同任意解除权的法律规定

我国现行合同法体系下,根据产生条件的不同,可将合同解除权分为约定解除权(《合同法》第93条)与法定解除权(《合同法》第94条),法定解除权又可分为一般法定解除权与特殊法定解除权。任意解除权作为一项重要的特殊法定解除权,在《合同法》中却并未有专门的概括性条款规定,而是散见在第268条承揽合同定作人任意解除权、第410条委托合同双方任意解除权、第186条赠与人任意撤销权、第232条不定期租赁合同双方任意解除权等条款之中。(见图1)


(图1)

我国合同法并未明确规定建设工程合同发包人享有任意解除权,但建设工程合同(勘察合同、设计合同、施工合同)作为一种特殊的承揽合同,根据《合同法》第287条可以类推适用承揽合同的有关规定,自然也应当包括第268条承揽合同定作人任意解除权的条款。此外,根据《合同法》建设工程合同专章第276条的规定,建设工程监理合同“发包人与监理人的权利和义务以及法律责任应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。” 因此,建设工程监理合同也应类推适用委托合同双方任意解除权的有关规定。

(二)
建设工程合同适用任意解除权制度的司法案例

基于以上法律规定,大多数司法案例的裁判观点支持建设工程合同发包人享有建设工程任意解除权,并作出了相应裁判:

勘察、设计合同方面,大连顺兴房地产开发有限公司、景观设计有限公司建设工程设计合同纠纷一案【(2018)辽民终456号】中,辽宁省高级人民法院认为:“案涉合同为建设工程设计合同,在性质上属于承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条,定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。顺兴公司作为合同中的定作人享有法定解除权,自其将前述电子邮件发送至设计公司指定邮箱之日起,合同即已解除。”洛阳维达石化工程有限公司、安徽桑铌科技股份有限公司建设工程设计合同纠纷、技术转让合同纠纷一案【(2016)豫民终2号】以及浙江博道设计有限公司与舟山市定海区干览镇人民政府建设工程设计合同纠纷一案【(2017)浙民申3286号】等案件的裁判中,人民法院也表明了类似的观点。

但在四川邛海麓镇物业有限公司与四川省古典建筑园林设计院建设工程设计合同纠纷一案【(2015)川民终字第256号】中,法院并没有类推适用承揽合同定作人任意解除权条款,而是依据合同法第410条委托合同任意解除权作出裁判,可能是对案件所涉设计合同的性质认定与合同法第269条存在差异,但法院也认可建设工程设计合同委托人享有任意解除权。值得注意的是,若建设工程设计合同适用委托合同任意解除权的有关规定,则意味着不仅委托方有权随时解除合同,设计人(受托方)亦有权随时解除合同。依笔者之见,这种裁判观点一方面缺乏法律依据,另一方面也不符合建设工程行业习惯,缺乏合理性。

施工合同方面,港丰房地产开发深圳市通产包装集团有限公司与中铁建工集团有限公司深圳分公司、中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案【(2009)粤高法民一终字第119号】中,人民法院在综合考虑合同约定的解除条件、发包人任意解除权、合同继续履行的阻力后判令合同解除。江西科信实业有限公司与云南金鼎纺织品有限公司建设工程施工合同纠纷一案【(2016)云民终329号】中,人民法院认为:“《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定:‘关于建设工程合同,本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。’第二百六十八条规定:‘定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。’本案中,金鼎公司作为本案建设工程发包人,有权可以随时解除合同。本案在审理过程中,金鼎公司反诉请求解除双方签订的《工程施工合同》,符合法律规定,予以支持。”除此之外,湘西土家族苗族自治州工程公司与永顺县锦绣传奇旅游开发有限公司、丁贤发等建设工程施工合同纠纷一案【(2016)湘民终292号】等大量案件的裁判都将“发包人任意解除权”作为判决合同解除的依据。

二、发包人任意解除权并未得到普遍认可

(一)
反对发包人享有任意解除权的理论和实务观点

尽管建设工程合同“发包人任意解除权”有其法律依据,大量司法案件也都据此判决,但在理论研究和实务研究方面,反对建设工程合同发包人享有任意解除权的观点也有其合理性。

1999年《合同法》颁布之初,梁慧星教授就曾提出第268条的不合理之处:“这一条是法工委的同志借鉴《日本民法典》写进去的。该法典第641条的规定,‘在承揽人未完成工作期间,定作人,无论何时,均得赔偿损害而解除合同。’《日本民法典》为什么这样规定,我们认为是基于当时的社会背景:经济生活比较简单,在承揽方面,没有象现在经济生活中经常需要的承建高速公路、巨型航空器、船舶、建筑物等大规模的承揽活动。但社会发展到今天,在我们的合同法中写这一条太特殊了,它赋予了一方无条件的解除权,与整个合同法中规定的解除问题都无法协调。”[1]他认为合同任意解除权制度是不符合公平原则的,尤其在建设工程领域,更不应适用任意解除权制度。

除此之外,更多学者基于建设工程合同的特殊性认为发包人不能享有任意解除权。因为建设工程合同不仅涉及当事人与发包人之间的私益,还可能涉及分包商、材料供应商,甚至影响政府部门行政监管、市场监管等。如果赋予发包人任意解除权,其行使无疑会导致其他相关法律关系发生混乱,所谓牵一发而动全身,不利于社会关系的稳定,同时也使得承包人承担巨大的风险,不利于工程建设。[2]如最高人民法院冯小光就明确表示建设工程合同与承揽合同的区别之一便是建设工程施工合同发包人不享有任意解除权,他认为:“《合同法》第十六章以及最高法院司法解释等相关规定,建设工程施工合同中发包人不享有任意解除权,这一点与承揽合同不同。施工合同司法解释第八条、第九条规定的施工合同解除条件为法定解除条件,而非行使任意解除权。”[3]

(二)
反对发包人享有任意解除权的有关地方司法文件

不仅大量的理论和实务研究反对发包人享有任意解除权,部分地区的人民法院也在有关文件中明确表示发包人不享有任意解除权。其理由大多是认为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条已对建设工程施工合同法定解除权作了规定,不宜任意扩大法定解除权的范围。在此,笔者列举以下地区人民法院实务解答文件:

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[4]中,法院认为:“发包人或承包人行使建设工程合同的解除权应符合《建设工程司法解释》第八条和第九条的规定,其以《合同法》第二百六十八条和第二百八十七条规定为依据主张随时解除施工合同的,不予支持,合同另有约定的除外。”

福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》[5]中,法院认为:“发包人行使解除权必须符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定,不宜任意扩大解除权的行使。”

杭州市中级人民法院《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》[6]中,法院认为:“建设工程合同的发包人行使解除权必须符合《解释》第八条的规定,不应任意扩大解除权的行使范围。”

(三)
反对发包人享有任意解除权的相关司法裁判

尽管众多理论和实务研究都反对建设工程合同发包人享有任意解除权,部分法院的实务解答也明确不应任意扩大发包人解除权的行使范围,但在司法实践中以此判决的案例或明确表示反对发包人不享有任意解除权的案例却不多。

根据笔者有限的检索范围,仅查询到一例:苏州澳昆智能机器人技术有限公司与南通启益建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2015)昆民初字第2697号】。审理该案的江苏省昆山市人民法院认为:“关于任意解除权,建设工程施工合同不得准用承揽合同的任意解除权,否则从法律规定的设置逻辑上看,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条关于发包人的法定解除权毫无规定的必要,显然与立法本意相悖。”

有趣的是,虽然在该案中法院明确建设工程合同不得准用承揽合同的任意解除权,但该案最终还是判决合同解除:“因考虑到本案工程已经停工四年,故在本案审理过程中,本院敦促被告及时同意解除合同,并移交工地及相关施工资料,被告于2016年6月22日通过反诉确认解除合同,故本院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定,确认原、被告双方签订的建设工程施工合同于2016年6月22日解除。”

三、发包人法定任意解除权的厘正与廓清

(一)
反对发包人享有任意解除权的理由缺乏法律依据

笔者认为,上述反对建设工程合同发包人享有任意解除权的观点、文件、案件判决中,因施工合同司法解释一第八条对发包人的法定解除权作了规定,就认为发包人不享有法定任意解除权是缺乏法律依据的,可从该条款内容、效力等角度予以厘正。

首先,从施工合同司法解释一第八条的内容上看,其规定是对合同法第九十四条内容在建设工程合同法律关系层面应用的具体说明,而非替代。具体而言:

(1)解释一第八条,发包人行使法定解除权的第一种情形:承包人“明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的”,是对合同法第九十四条第二款“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的具体列举说明;

(2)解释一第八条,发包人行使法定解除权的第二种情形:承包人“合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”,是对合同法第九十四条第三款“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行”的具体列举说明;

(3)解释一第八条第三款,承包人“已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的”,此种情形承包人构成根本违约,是对合同法第九十四条第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的具体列举说明;

(4)解释一第八条,发包人行使法定解除权的最后一种情形,承包人“将承包的建设工程非法转包、违法分包的”,是依据合同法第九十四条兜底条款和第二百八十七条之规定、对合同法第二百五十三条第二款“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同”的类推适用;

(5)合同法第九十四条第一款,当事人可以解除合同的情形:“因不可抗力致使不能实现合同目的”并未在施工合同司法解释一第八条中予以体现。
由此可见,施工合同司法解释一第八条发包人行使法定解除权的内容并非是对合同法第九十四条的完整细化,仅是基于建设工程合同法律关系的列举说明。不可将其理解为对建设工程合同发包人法定解除权的完整列举而排斥任意解除权制度的适用。一方面,司法解释一第八条的规定缺少“因不可抗力致使不能实现合同目的”这一重要的合同法定解除情形;另一方面,司法解释一第八条中未设置兜底性条款,不能涵盖合同法第九十四条兜底条款中可能存在的其他情形(见图2)。

(图2)

此外,施工合同司法解释一第八条第四种情形与发包人适用任意解除权制度的路径相同,都是基于合同法第九十四条兜底条款和第二百八十七条建设工程合同类推适用承揽合同有关规定,然后适用承揽合同有关合同解除情形的。若以施工合同司法解释一第八条反驳建设工程合同不可类推适用承揽合同解除制度,未免在逻辑上自相矛盾,难以令人信服。

其次,从现行法律制度下合同解除权的体系(如上文图1)来看,施工合同司法解释一第八条仅列举了四种发包人适用法定解除权的情形,并未涵盖包括发包人任意解除权在内的其他适用法定解除权的情形,也并未明确排斥其他法定解除权的适用。除了司法解释一第八条所列四种发包人适用法定解除权的情形外,现行法律制度下,建设工程合同适用法定解除权的情形至少包括以下几种:

(1)如上文所述,根据合同法第九十四条第一款之规定:“因不可抗力致使不能实现合同目的”情形下,当事人可以解除合同;

(2)不安抗辩权人的法定解除权,即根据合同法第六十九条之规定:“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”

(3)情势变更,即根据合同法司法解释(二)第二十六条之规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

(4)发包人任意解除权,即根据合同法第二百八十七条、第二百六十八条之规定,类推适用承揽合同定作人任意解除权。
若在不考虑法律效力的情况下,认为施工合同司法解释一第八条已对发包人法定解除权作了规定,不宜任意扩大法定解除权的范围,则意味着建设工程施工合同中,上述四种情形都将不再适用。若认为施工合同司法解释一第八条仅是排斥发包人任意解除权的适用,则又缺乏可靠的法律依据和论证逻辑。

最后,从法律效力来看,施工合同司法解释是最高人民法院根据法律赋予的职权,对建设工程施工合同审判工作中具体应用法律所作的具有普遍司法效力的解释,其效力低于合同法。因施工合同司法解释一第八条对发包人法定解除权作了规定,所以反对合同法中发包人类推适用承揽合同定作人任意解除权,其实质便是以法律效力低的规范去反对适用法律效力高的规范,明显有违我国现代法制原则。